L'élaboration du droit en France

Publié le par Café bleu

Compte rendu de la conférence
du Professeur Olivier TOURNAFOND sur
"l’élaboration du droit en France ; le problème de la profusion des lois"
du 24 janvier 2006
 
 
 
Chers Amis,
 
Le Café Bleu a eu le plaisir de recevoir M. Le Professeur Olivier TOURNAFOND, professeur de droit privé. C’est avec rigueur et la volonté de reconstruire qu’il nous a présenté l’état du droit en France, victime d’un système qui montre ses limites et dont la réforme des institutions est indispensable.
Etait présent M. Philippe LAUVAUX, professeur de droit constitutionnel et ami de M. TOURNAFOND, et du Café Bleu, qui a élargi le débat vers une dimension internationale pour nous présenter les différences majeures entre le droit anglo-saxon et le droit romano-germanique.
 
Le droit est un phénomène occidental qui s’est développé dans l’empire romain. On constate que dans le reste du monde, soit le droit est confondu avec les mœurs, soit il l’est avec les religions.
La Révolution en France correspond à un bouleversement dans le droit, le juge et la coutume n’étant plus les sources principales du droit, mais la loi, qui est souvent idéologique, c’est-à-dire destinée à faire appliquer les idées révolutionnaires. Elle devient l’outil du système en place et n’est plus seulement un moyen de faire appliquer la justice, mais devient une épée de Damoclès s’abattant sur les mauvais penseurs.
Il y a quatre sources du droit qui sont les lois (le droit écrit), la jurisprudence (l’ensemble des décisions de justice), la coutume (les usages), et la doctrine (l’opinion des magistrats ou des professeurs de droit). Le passage de la France d’Ancien Régime à la France post-révolutionnaire correspond à une inversion dans l’importance donnée à ces sources du droit. On est passé de la jurisprudence et de la coutume comme sources principales, à la loi, d’où une hypertrophie du droit légiféré et la toute-puissance de cette loi, le juge en devenant simplement l’interprète et les deux autres sources étant niées. Durant l’Ancien Régime, le droit était d’abord spontané (la coutume), souvent  négocié (les privilèges et statuts dérogatoire), accessoirement imposé (les ordonnances du Roi). Avec la Révolution, le rapport s’est inversé : le droit est d’abord imposé (la loi), rarement négocié (la "politique contractuelle"), plus rarement encore spontané (les usages). D’une certaine façon on est donc passé de la liberté à la servitude.
Le Code Civil a été établi par Napoléon avec l’appui d’une oligarchie de juristes issus de l’Ancien Régime. Il n’est nullement le fruit d’un consensus démocratique, il est celui du despotisme éclairé.
 
                Le droit démocratique entraîne un déclin du droit car il souffre de  plusieurs faiblesses.
La première est l’inflation législative qui a pris une allure exponentielle depuis 50 ans. Il y a 10 000 textes de lois et 90 000 décrets. Chaque année, des centaines de milliers de textes sont publiés au Journal Officiel. La cause est que tout est censé venir du Parlement qui légifère sur tout. Du fait de cette multiplication des textes, nous avons aujourd’hui des lois contradictoires. Le pouvoir peut également faire ce qu’il veut car les textes changent très vite, d’où une dérive vers l’arbitraire. L’instabilité de la législation conduit au despotisme. Avant la Révolution le droit puisait ses sources soit dans la coutume, soit dans le droit romain, parfois dans les arrêts de règlement des juridictions royales. Désormais le droit puise trop souvent sa source dans les caprice des médias ou les menées des groupes de pression…
Une autre faiblesse est l’indigence des textes de lois actuels qui n’ont plus de sens et sont même parfois dénués de construction grammaticale ; ils sont souvent rédigés par des bureaucrates mal formés (et mal rémunérés).
 
Un autre point sur lequel le régime « démocratique » est déficient, et c’est paradoxal, c’est qu’il aboutit à la confiscation du pouvoir par des minorités en raison du mythe de la volonté générale. La Volonté générale est le grand mot de la République ; l’ennui est qu’elle n’existe pas, car il n’y a en pratique que des intérêts concurrents entre lesquels il faut arbitrer. Mais ce mythe permet aux oligarchies d’agir masquées et pour leurs propres intérêts en brisant toute velléité de résistance.
Dans la société aristocratique traditionnelle, les élites avaient aussi leurs défauts, mais elles avaient tout de même pour mission de défendre l’intérêt général. En outre elles étaient facilement identifiables et ne pouvaient s’abriter derrière le paravent commode de la volonté populaire; c’était d’ailleurs le sens de l’adage Noblesse Oblige.
Désormais les élites sont occultes et hors d’atteinte et la loi démocratique est aujourd’hui établie uniquement en fonction de l’influences de groupes de pressions sociologiques qui sont puissamment représentés auprès du parlement (intermittents du spectacle, MEDEF, syndicats,…) et auprès des institutions européennes. Or chaque groupe a des intérêts très différents et comme les plus forts l’emportent, on imagine à quel point cette situation est néfaste pour le bien commun !
Ainsi, ce sont les minorités organisées qui gouvernent et manipulent la majorité désorganisée. Les mécontents du système sont majoritaires mais ils sont divisés ; ils n’ont donc ni poids, ni influence, sauf lorsque les bornes de l’acceptable ont été franchies, ce qui s’est passé en 2002 et 2005 ;en effet le 29 mai 2005 a permis la rencontre d’une coalition majoritaire qui a réussi à faire barrage aux minorités agissantes. Mais sitôt passé les élections, les oligarchies ont repris le contrôle de la situation et ont renoué avec leurs pratiques détestables.
Pour expliquer le phénomène des groupes de pressions et de leur influence, il faut avoir conscience que le législateur qui édicte la loi (l’Etat) dépend d’un électorat et d’échéances électorales. Et ceux qui influencent cet électorat sont précisément les lobbies. Il faut donc les satisfaire le plus possible pour bénéficier de leur impact. Le législateur n’est pas libre. Pour être libre il aurait besoin d’indépendance et de temps ; dans les sociétés démocratiques il n’a ni l’un ni l’autre. Il ne peut pas être efficace et juste s’il dépend d’échéances et d’opinions manipulables.
Une autre conséquence de ces dérives, outre la perversion du système, est l’édiction de lois sans contenu normatif réel, mais qui sont votées pour satisfaire certaines fractions de l’opinion publique. Ce sont des lois qui ne servent à rien. Un exemple est la loi Tobira qui déclare que l’esclavage est un crime contre l’humanité, et qui risque d’engendrer des condamnations et des repentances sans fin ; de même pour la loi déclarant la réalité du génocide arménien. Même le Conseil Constitutionnel s’est indigné de ces déviances l’année dernière. Le président de ce Conseil, Pierre MAZOT a dit : "La loi ne doit pas être un rite incantatoire". Depuis, les lois non normatives sont d’ailleurs sanctionnées par le Conseil constitutionnel.
 
Il se trouve aussi des concurrents au droit national qui peuvent à terme provoquer sa disparition. La Commission Européenne en est un car c’est une institution dotée d’une volonté de puissance. A l’origine de la construction de l’Union Européenne et encore aujourd’hui d’ailleurs, deux principes protégeaient le droit national des pays membres : le principe de subsidiarité (les instances européennes ne légifèrent que sur les questions qui leurs sont dévolues par les traités qui instituent la communauté européenne), et le principe de proportionnalité (c’est-à-dire que les inconvénients produits par une règles communautaire ne doivent pas l’emporter sur les avantages attendus) Or ces deux principes ne sont plus respectés. Les directives ne sont plus transposées dans le droit national, elles sont imposées dans les systèmes nationaux, sans adaptation et sans nuances, et elles dépassent souvent leur domaine d’habilitation. Les moyens pour les faire appliquer sont devenus disproportionnés et peuvent s’avérer destructeurs pour des secteurs entiers des économies nationales.
En outre, un projet de code civil européen est à l’étude et devrait voir le jour vers 2010. C’est le groupe Von Bar (professeur de droit allemand) qui a été mandaté par la Commission Européenne pour mettre au point ce code. Or, la Communauté européenne n’a jamais reçu aucune habilitation pour établir ce code car le droit civil de chaque pays membre de l’U.E est en dehors des matières dévolues au législateur européen et il doit, depuis le début de la construction européenne, rester sous l’autorité des gouvernements des états membres. C’est une violation manifeste des fondements juridiques de l’U.E et une orientation vers un centralisme européen à peine voilé entraînant à terme l’effacement des autorités nationales. Cette orientation n’est pas fortuite, elle est voulue par les instances communautaires et tout particulièrement par la Commission européenne.
 
On constate que dans les pays anglo-saxons, le fondamentalisme démocratique issu de la religion républicaine est moins fort. La raison est qu’il n’y a pas eu de cassure dans le droit comparable à la Révolution française. Dès lors, le juge et la coutume sont restés des sources du droit.
Au niveau international, il y a actuellement une lutte pour la domination entre le droit anglo-saxon et le droit romano-germanique, auquel appartient le droit français. La Chine est aujourd’hui un enjeu majeur dans cette opposition, du fait de son émergence très rapide. Il se trouve qu’elle est enclinée à adopter le droit romano-germanique car il est plus autoritaire et interventionniste ; ceci explique cela.
En Angleterre et dans ses anciennes colonies, on trouve la common law (le droit coutumier). Les juges découvrent la loi (ils en sont la source). Le législateur s’occupe de questions techniques, de droit fiscal, social, constitutionnel, mais assez peu de droit privé. En France, il intervient partout au nom de la volonté générale (la même que nous avons vu plus haut), l’idéologie démocratique ayant renforcé les travers du droit continental (ou romano-germanique) déjà directif et autoritaire par nature.
Aux Etats-Unis, la Cour Suprême a un rôle très important, comme la chambre des Lords en Angleterre. La C.S statue sur ce qui n’est pas constitutionnel, et la référence à la constitutionnalité des procédures est très employée là-bas. De plus, les juges de cette C.S étant nommés à vie, cette institution offre donc la garantie d’une ligne de conduite générale dans la gestion des affaires et des litiges, établissant ainsi une jurisprudence toujours fidèle à la constitution du pays et évitant certaines déviances.
 
                Il se dégage de l’analyse du droit français et du fonctionnement des institutions la conclusion que des changements vitaux sont à opérer.
Il faut mettre fin aux dérives du suffrage universel, en commençant par faire adopter la comptabilisation du vote blanc et des abstentions puis établir des quorums et cela en vue de valider ou d’invalider les élections (un minimum de participation devrait s’imposer), le recours au référendum devrait être plus régulier et les résultats obtenus mériteraient d’être loyalement pris en compte par la direction politique du pays. Il faut rééquilibrer les pouvoirs entre l’Assemblée Nationale et le Sénat ; la domination de l’A.N sur le Sénat (elle a toujours le dernier mot en cas d’opposition) aboutit à donner au parti qui domine l’Assemblée Nationale un pouvoir quasi-despotique.
Dans un Etat de droit véritablement respectueux de l’équilibre des pouvoirs, par exemple une monarchie institutionnelle, les deux assemblées devraient être placées sur un pied d’égalité, le roi étant appelé à trancher en tout indépendance en cas de conflit ; en effet, l’opposition des deux assemblées révèle que les citoyens sont eux-mêmes indécis et divisés.
 
  On pourrait aussi obliger les fonctionnaires qui sont élus à démissionner de leur fonction, donner le choix à un élu entre un mandat local ou national. Les gouvernants devraient être responsables de leurs décisions dans des conditions à définir. Une solution à nombre de problèmes institutionnels serait la création de deux chambres : une constituée de représentants du peuple élu au suffrage universel, l’autre constituée de représentants des grands courants sociaux économiques de la nation : agriculture, fonction publique, commerce et industrie, professions libérales, recherche, monde salarié, etc… (et pourquoi pas en outre clergé et noblesse à l’image de ce qui a existé au XIXeme siècle en Hongrie sous le sceptre des Habsbourg). Comme on l’a dit, le rôle du roi serait de veiller à la bonne marche de l’ensemble et le cas échéant d’arbitrer entre les deux chambres en cas de désacord.
L’expérience montre que la pratique démocratique peut très bien fonctionner, à condition qu’elle soit elle-même encadrée par un pouvoir légitime, facteur d’unité, et qui veille à ce qu’elle ne tombe pas sous l’influence des minorités organisées et des démagogues. La république romaine a intelligemment fait coexister l’aristocratie et la démocratie et c’est là le sens d’ailleurs des initiales S.P.Q.R. (Senatus populusque romanus) expression du régime mixte.
Les pouvoirs du Roi seraient arbitraux (et non pas arbitraires), mais pas nécessairement étendus. Le Roi doit détenir des leviers de commandes et être entouré de plusieurs cercles de relais du pouvoir (un cabinet financier, un cabinet législatif, un cabinet militaire…) qui pourront faire fonctionner l’appareil en cas de défaillance des uns ou des autres. Le Roi est la clef de voûte des institutions, et non un dictateur. Le roi doit être là aussi pour empêcher la confiscation du pouvoir par l’oligarchie des partis politiques et des media . Cette confiscation est la plus grande tare de ce qu’il est convenu d’appeler « la démocratie représentative » car elle fait qu’il n’y a plus dans le pays ni autorité légitime, ni consentement populaire, mais seulement de sordides luttes de pouvoir et des combinaisons cyniques.
 
Louis XVI voulait une meilleure représentation de son peuple, ce qui l’a poussé à convoquer les Etats Généraux (ce qui n’avait pas été fait depuis un siècle), et ce qui l’a perdu. –
Les monarques aujourd’hui peuvent avoir un rôle important s’ils prennent conscience de ce qu’ils représentent. Même sous la forme atténuée de la monarchie constitutionnelle, ils peuvent avoir une influence morale très grande sur la société, à l’image du Roi BAUDOIN.
Il serait bon de remplacer, dans l’esprit des Français mais aussi des Européens, le mythe de la volonté générale par le soucis du bien commun.
René GIRARD a démontré que la violence et le ressentiment découlaient paradoxalement de l’égalitarisme et de la mobilité sociale puisque toutes les positions économiques et sociales dépendent de la compétition. Il est donc souhaitable de tempérer et de canaliser ces appétits par des structures sociales justes, solides et utiles à tous qui sont au-dessus de la compétition et des luttes de pouvoir.
 
EVH

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